El pasado 16 de noviembre de 2016, el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional la totalidad de la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos padres no conviven, la comúnmente llamada “ley de custodia compartida”. Por consiguiente, dicha Ley ha quedado desde ese momento, totalmente anulada, y por tanto, sin vigor.
También hay que tener en cuenta que dicha sentencia dice expresamente que no se aplicará retroactivamente, de tal forma que todas aquellos regímenes de custodia compartida que se hayan fijado o pactado a la luz de dicha ley desde 2011, siguen siendo perfectamente legales.
De hecho, la sentencia del Tribunal Constitucional, al anular la referida ley, no viene a decir que la custodia compartida no sea un régimen aplicable, ni hace valoración alguna al respecto. La única consecuencia de la anulación de la ley es que desaparece la regla conforme a la cual, en la Comunidad Valenciana, el régimen de custodia compartida debía ser la regla general por defecto salvo que se apreciase alguna circunstancia excepcional que aconsejase la custodia monoparental, y por tanto la custodia monoparental era la excepción.
Tras la referida sentencia, en la Comunidad Valenciana, se vuelve al régimen legal anterior, recogido en el Código Civil, en el sentido de que la custodia compartida se podrá aplicar siempre que se pacte libremente, y será fijada por el Juez cuando un informe psicológico así lo aconseje.
Sin embargo, lo que no cabe duda, es que hay una tendencia imparable a favor de la custodia compartida, y los Tribunales cada vez acuerdan con mas criterio dicho régimen legal. Desde que en 2011 se promulgó la Ley valenciana ahora anulada por el Tribunal Constitucional, han sido incontables las sentencias, no sólo en la Comunidad Valenciana, sino también en otras comunidades e incluso del Tribunal Supremo, que han ido considerando dicho régimen legal de custodia, como el mas favorable para regir las relaciones familiares de los hijos de cónyuges divorciados.
En ese sentido, podemos decir que la Justicia viene siguiendo el camino marcado por la sensibilidad social, y por los estudios psicológicos.
Tradicionalmente, y hasta hace muy poco tiempo en España, la custodia monoparental, centrada en la figura de la madre era la práctica usual y, aun cuando respondía únicamente a inercias sociales, nadie se planteaba su crítica desde el punto de vista psicológico y sociológico. Sin embargo, a medida que han avanzado las investigaciones, se han puesto en cuestión sus insuficiencias para cubrir las necesidades de desarrollo y estabilidad psicológica de los menores.
Los estudios psicológico-científicos modernos demuestran que la custodia coparental o compartida es la mejor opción para conseguir una armonización de los hijos en los aspectos psicológico, familiar, escolar y social, tras la ruptura matrimonial de sus padres.
Pero además, también es la mejor opción para ayudar a un mayor entendimiento entre los padres.
A nivel internacional, las publicaciones psicológicas de las últimas tres décadas muestran una clara tendencia a favor de la custodia coparental.
En el año 2012, se realizó un riguroso estudio en Suecia, sobre una muestra de casi 4000 adolescentes, con el sorprendente resultado de que los menores, hijos de padres divorciados, en situaciones de custodia compartida, presentaban un riesgo significativamente menor de consumo de alcohol, tabaco, precocidad sexual y problemas conductuales, que aquellos que vivían bajo un régimen de custodia exclusiva monoparental, bien paterna, bien materna.
Los estudios llevados a cabo por la Asociación Americana de Psicología llegan a la misma conclusión, en el sentido de que la custodia compartida es mas favorable para los niños ya que favorece la participación del padre y en general reduce los conflictos entre ambos progenitores, por ejemplo en cuanto al pago de las pensiones alimenticias. Cuanto mas se involucra al padre en los problemas de los hijos, mas se minimizan los conflictos. En general, cuando la relación es mala entre ambos progenitores, no es especialmente peor para los hijos en los supuestos de custodia compartida, respecto a los de custodia mono parental; sin embargo, en la mayoría de los casos, los regímenes de custodia coparental benefician la relación entre los progenitores, reduciendo los conflictos. La custodia única materna, en los supuestos de conflicto entre ambos padres, puede resultar perjudicial, pues agudiza el conflicto y lo convierte en crónico.
Esta demostrado, según estas investigaciones científicas, que la custodia compartida aporta mayor estabilidad emocional y psicológica a los hijos.
Recientemente, incluso la Conferencia Episcopal Española, se muestra favorable a ello (“Cuando no haya razones graves que aconsejen lo contrario, debe promoverse la custodia coparental”).
Por tanto, en definitiva, la cuestión no es resolver qué progenitor es el mejor, sino qué propuesta es la mas conveniente para el menor.
A la hora de decidir lo mas conveniente para el menor, hay que tomar en consideración el estado de salud física y psicológica, las características de personalidad y el estilo educativo característico de los progenitores y su relación con el desempeño parental, la necesidades de los hijos, y el marco de valores de cada progenitor.
Y en ese sentido, los estudios psicológicos vienen demostrando que en todos esos ámbitos, la custodia coparental es mucho mas equilibrada, enriquecedora y fomenta mejor la adaptación del menor, a la nueva situación derivada de la ruptura matrimonial.
En definitiva, en vez de establecer una rivalidad entre padre y madre en cuanto a su idoneidad, hay que valorar las propuestas y alternativas de relación entre los padres y los hijos, siempre anteponiendo las necesidades de los pequeños.
Con la custodia monoparental, el tiempo de convivencia del menor con cada progenitor es desigual, al igual que la distribución de las responsabilidades entre los padres, máxime porque suele redundar en una marginación de uno de los progenitores -normalmente, el padre- (un progenitor de primera, y otro marginal o accesorio), se envía un mensaje implícito al menor conforme al cual la convivencia con el progenitor no custodio es excepcional, y en cada intercambio el menor siente que abandona a uno de sus padres para irse con el otro. Además, la desigual distribución de responsabilidades entre los progenitores, suele generar tensiones entre ambos.
Sin embargo, con la custodia compartida, existe una situación equilibrada de distribución de tiempos con cada progenitor, las responsabilidades se reparten por igual, lo que supone una imagen relevante de ambos padres para el menor. El menor asume dicha situación con naturalidad y comparte sus vivencias importantes con ambos, y ya no siente que abandona a uno de los dos, sino que se reencuentra con cada uno después de cada periodo. La distribución equidistante de responsabilidades entre los padres, disminuye la existencia de conflictos entre ellos.
